Archive for category: Buna guvernare

Cu alte cuvinte, in raport si de prevederile art. 346 din TFUE, proiectul de lege prevede in art. 1 al. 4 ca nu pot face obiectul avertizarilor in interes public încălcări ale normelor în materie de achiziții publice în domeniile apărării și securității naționale, care sunt considerate de stat ca fiind esentiale pentru securitatea nationala sau care privesc armament, muniție și material de război.

Pentru ca legea sa fie previzibila, este necesar ca in cadrul art. 1 al. 4 sa fie mentionate expres/explicit categoriile de achizitii militare care sunt considerate de stat ca fiind esentiale pentru securitatea nationala sau care privesc armament, muniție și material de război.

O redactare ambiguă, de genul celei actuale din art. 1 al. 4 din proiect, nu va face decât să descurajeze un avertizor, deoarece textul legal propus nu stabileşte în mod clar şi previzibil graniţa dintre permis şi interzis în materia avertizărilor privind apărarea şi securitatea naţională, graniţă pe care avertizorul este obligat să o respecte, deşi nu o poate cunoaşte în mod cert.

a) protecția informațiilor clasificate;

„(5) Prezenta lege nu înlătură de la aplicare dispozițiile privind:

a) regimul informațiilor clasificate;”

Pentru o exprimare mai clară, care să nu inducă ideea că trebuie aplicate doar dispoziţiile legale care protejează informaţiile clasificate (omiţându-se situaţiile prevazute de lege în care o astfel de protecţie nu trebuie să existe), sintagma „protecţia informaţiilor clasificate” ar trebui înlocuită cu „regimul informaţiilor clasificate”.

„d/1) monitorizează şi evaluează periodic modul în care entităţile publice şi private îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute în prezenta lege, analizează natura, frecvenţa şi amploarea măsurilor luate ca represalii şi întocmeşte anual un raport cu privire la aceste aspecte.”

a) să fie una dintre persoanele care efectuează raportări și care au obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;

b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării;

(1) Pentru a beneficia de măsurile de protecție prevăzute de prezenta lege, avertizorul trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiții:

a) să fie una dintre persoanele care efectuează raportări sau divulgări publice și care au obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;

b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate sau divulgate public erau adevărate la momentul raportării;

La art. 20 al. 1 lit. a, b si c din proiect sunt prevăzute condiţiile în care un avertizor poate beneficia de protecţia legală. Având în vedere că aceste condiţii sunt prevăzute cumulativ, rezultă că neîndeplinirea unei singure condiţii (de la lit. a, b sau c) duce la excluderea protecţiei prevăzute de lege

Întrucât, în actuala redactare, cei care divulgă public încălcări ale legii nu sunt prevăzuţi la lit. a şi b, ei ar putea fi excluşi de la protecţia acordată de lege pentru avertizori, deşi ei efectuează tot acte de avertizare.

„(2) Avertizorul nu răspunde pentru dobândirea informațiilor care sunt raportate sau divulgate public sau pentru accesul la acestea, cu condiția ca o astfel de dobândire sau un astfel de acces să nu constituie o infracțiune. Nu constituie infracțiune fapta avertizorului de a accesa sau stoca orice date sau informaţii care aparţin entităţii faţă de care are calitatea de lucrător sau de a-şi însuşi din cadrul entităţii faţă de care are calitatea de lucrător înscrisuri sau suporturi fizice pe care sunt stocate date, dacă accesarea, stocarea sau însuşirea au avut ca scop constituirea de dovezi ale încălcărilor de lege pe care le-a raportat sau divulgat public în conformitate cu prezenta lege, precum şi fapta avertizorului de a divulga orice date sau informaţii clasificate ori confidențiale, dacă divulgarea a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări a legii,  în condițiile prevăzute de prezenta lege.”

Considerăm însă că nu ar contraveni directivei şi că ar fi deosebit de utilă o prevedere în cuprinsul acestei legi de transpunere în sensul că nu constituie infracţiune fapta avertizorului de a accesa sau de a constitui dovezile necesare pentru susţinerea şi dovedirea unei avertizări în interes public.

În prezent, în condiţiile tehnologice actuale, informaţiile relevante nu mai sunt stocate pe casete audio, ci pe alte medii de stocare a datelor (DVD, BluRay, hard diskuri interne sau externe, memorii flash etc.). Unele dintre aceste obiecte pot conţine date/informaţii importante despre încălcări ale legii. Întrebarea care se pune este dacă accesarea/stocarea acestor date/informaţii sau, atunci când nu există practic altă soluţie, însuşirea suporturilor pe care sunt stocate aceste date/informaţii şi folosirea lor ca probe în cazul unei avertizări în interes public, ar trebui sau nu să fie calificată ca infracţiune. Considerăm că nu, dacă avertizarea în interes public a fost scopul accesării sau însuşirii.

„(2/1) În cadrul procedurilor judiciare, inclusiv în ceea ce privește defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau cererile de despagubiri în temeiul dreptului privat sau public ori dreptului colectiv al muncii, nu se poate angaja răspunderea avertizorului ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice în conformitate cu prezenta lege. Avertizorul are dreptul să se bazeze pe respectiva raportare sau divulgare publică pentru a urmări închiderea cauzei, cu condiția să fi avut motive întemeiate să considere că raportarea sau divulgarea publică a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări, în temeiul prezentei legi. În cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei legi și informațiile respective includ secrete comerciale, iar persoana respectivă îndeplinește condițiile prevăzute în prezenta lege, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală.”

Răspunsul la aceste întrebări este dat în art. 21 par. 7 din directivă, care conţine prevederi de natură a încuraja avertizorii, în sensul ca avertizorul este exonerat de răspundere în situațiile menționate mai sus. Aceste prevederi din art. 21 par. 7 din directivă ar trebui preluate în cadrul art. 20 din proiectul de lege, pentru a contribui la o reglementare internă completă și previzibilă.

„e) aplicarea oricărei alte sancțiuni disciplinare, inclusiv pentru defăimarea sau prejudicierea imaginii entităţii publice sau private;”

Este interzisă orice formă de represalii împotriva avertizorilor, în special cele care privesc:

a) orice suspendare a contractului individual de muncă ori a raportului de serviciu, cum ar fi trimiterea în șomaj tehnic;

b) concedierea;

c) orice modificare a contractului de muncă sau a raportului de serviciu, cum ar fi transferul de atribuții, schimbări ale locației locului de muncă, reducere a salariului, schimbări ale programului de lucru;

d) retrogradarea sau împiedicarea promovării în muncă şi a dezvoltării profesionale, inclusiv prin evaluări negative ale performanței sau prin recomandări negative pentru activitatea profesională desfășurată;

e) aplicarea oricărei alte sancțiuni disciplinare;

f) constrângerea, intimidarea, hărțuirea;

g) discriminarea, crearea unui alt dezavantaj sau supunerea la un tratament inechitabil;

h) refuzul de a transforma un contract de muncă pe o perioadă determinată într-un contract de muncă pe durată nedeterminată, în cazul în care lucrătorul a avut așteptări legitime că i s-ar oferi un post permanent;

i) refuzul de a reînnoi un contract de muncă pe o perioadă determinată sau încetarea anticipată a unui astfel de contract;

j) cauzarea de prejudicii, inclusiv la adresa reputației persoanei în cauză, în special pe platformele de comunicare socială, sau pierderi financiare, inclusiv sub forma pierderii oportunităților de afaceri și a pierderii de venituri;

k) includerea pe o listă sau într-o bază de date negativă, pe baza unui acord sectorial sau la nivel de industrie, formal sau informal, care poate presupune că persoana în cauză nu își va găsi, în viitor, un loc de muncă în respectivul sector sau în respectiva industrie;

l) rezilierea înainte de termen sau anularea unui contract pentru bunuri sau servicii;

m) anularea unei licențe sau a unui permis;

n) solicitarea de efectuare a unei evaluări psihiatrice sau medicale.

În cazul in care nu se opteaza pentru preluarea integrala a textului art. 19 din directiva, este  necesară completarea  art. 22 din proiect prin includerea in cuprinsul său a exemplelor menţionate în art. 19 lit. c) şi e) din directivă, care se referă la represalii care constau în „transfer de atribuții, schimbări ale locației locului de muncă, reducere a salariilor, schimbări ale programului de lucru” şi în „darea unei evaluări negative a performanței sau a unei recomandări negative pentru activitatea profesională desfășurată”.

Este de remarcat faptul că în art. 19 din directivă exemplele de represalii sunt prezentate într-o formulare clară şi explicită, uşor accesibilă tuturor. Din acest motiv, recomandăm ca în art. 22 din proiectul de lege să fie preluate integral exemplele din art. 19 din directivă, exact în formularea în care sunt prezentate în art. 19 din directivă.

(1) Agenția asigură consilierea și informarea în legătură cu măsurile de protecție, cu drepturile, procedurile și măsurile reparatorii aplicabile.

(2) Agenția oferă avertizorilor asistență în legătură cu protecția acestora împotriva represaliilor în fața oricărei autorități

– Art. 25 din proiect să fie completat prin adăugarea a trei noi alineate, 3, 4 și 5, cu următorul conţinut:

„(3) În cauzele penale ce au ca obiect avertizarea făcută sau fapte conexe cu aceasta, asistenţa juridică a avertizorului este obligatorie. Dacă avertizorul, suspect sau inculpat ori, după caz, persoană vătămată sau parte civilă, nu și-a ales un avocat, organul judiciar ia măsuri pentru desemnarea unui avocat din oficiu.

(4) În procedurile civile din faţa instanţei de judecată prevăzute la art. 23 sau care privesc aplicarea art. 21 al. 1 şi/sau 2, asistarea avertizorului de către un avocat este obligatorie. Dacă avertizorul nu şi-a ales un avocat, instanţa ia măsuri pentru desemnarea unui avocat de către barou, pentru acordarea asistenței juridice gratuite.

(5) În cazurile prevăzute la al. 3 și 4, avocatul ales poate acorda asistență juridică pro bono, fără obligația stabilirii și încasării unui onorariu.”

VARIANTA 2

– Art. 25 din proiect să fie completat prin adăugarea unui nou alineat, 3, cu următorul conţinut:

„(2) Autoritatea sau instituția publică, care, la data raportarii/ dezvaluirii, se afla într-un raport de muncă sau de serviciu cu persoana care a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenta lege, este obligată să suporte cheltuielile necesare asigurării asistenței juridice, în cazul în care împotriva acestuia au fost formulate actiuni disciplinare,  sesizări către organele de cercetare penală sau acțiuni în justiție cu privire la avertizare. Condițiile de suportare a cheltuielilor necesare asigurării asistenței juridice, inclusiv cu privire la cunatumul acestora, se stabilesc prin hotarâre de Guvern”

La pct. 99 din preambulul Directivei 2019/1937 privind protecţia avertizorilor se prevede, cităm:

„(99) Cheltuielile juridice relevante pot reprezenta un cost semnificativ pentru persoanele care efectuează raportări și care contestă în justiție măsurile de represalii luate împotriva lor. Chiar dacă, la încheierea procedurilor, persoanele în cauză ar putea recupera astfel de cheltuieli, s-ar putea să nu fie în măsură să avanseze taxele respective la începutul procedurilor, în special dacă sunt în șomaj și sunt incluse pe o listă neagră. Asistența pentru procedurile judiciare penale, în special în cazurile în care persoanele care efectuează raportări îndeplinesc condițiile din Directiva (UE) 2016/1919 a Parlamentului European și a Consiliului (47), și, în sens mai larg, sprijinul acordat celor care se confruntă cu nevoi financiare grave ar putea fi esențiale, în anumite cazuri, pentru aplicarea eficace a drepturilor lor la protecție.”

Directiva (UE) 2016/1919 a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2016 priveşte asistența juridică gratuită (avocatul din oficiu) pentru persoanele suspectate și persoanele acuzate în cadrul procedurilor penale și pentru persoanele căutate în cadrul procedurilor privind mandatul european de arestare.

În mod corelativ, art. 20 al.1 lit. c şi al. 2 din Directivă prevăd printre măsurile de sprijin pentru avertizori şi:

„(c) asistență juridică în cadrul procedurilor penale și al procedurilor civile transfrontaliere în conformitate cu Directiva (UE) 2016/1919 și cu Directiva 2008/52/CE a Parlamentului European și a Consiliului (48), precum și, în conformitate cu dreptul intern, asistență juridică în cadrul altor proceduri și consultanță juridică sau alt tip de asistență juridică.”

„(2) Statele membre pot prevedea asistență financiară și măsuri de sprijin, inclusiv sprijin de natură psihologică, pentru persoanele care efectuează raportări, în cadrul procedurilor judiciare.”

Rezultă că art. 20 din Directivă are în vedere acordarea de către stat de asistenţă juridică pentru avertizor în cadrul procedurilor penale şi a unor proceduri civile în care acesta participă în legătură cu avertizarea făcută (participă pentru chiar faptul avertizării sau pentru fapte conexe avertizări, cum ar fi accesarea de date şi informaţii necesare pentru avertizare sau obţinerea/constituirea de dovezi în sprijinul avertizări).

Pentru a se asigura o protecţie reală şi eficientă a avertizorului, ar trebui să existe în legea internă de transpunere a directivei o prevedere în sensul obligativităţii asistenţei juridice a avertizorului implicat în proceduri penale sau civile legate de avertizare. Asigurarea asistenţei juridice ar trebui să depindă de calitatea de avertizor, şi nu de starea materială rea a avertizorului, întrucât avertizarea a fost făcută având în vedere interesul public şi nu starea materială, bună sau rea, a avertizorului.

VARIANTA 2

Exista discutii cu privire la calitatea si, implicit, eficienta, apararii din oficiu.  O varainta alternativa la asistența juridică din oficiu este adaptarea prevederilor art. 427 al. 2 din Codul administrativ, în sensul suportării cheltuielilor necesare pentru asistența juridică a avertizorului, pentru litgiile in care este implicat in urma avertizării, de catre angajatorul său, public sau privat. In esență, avertizarea este un serviciu facut de avertizor entitatii publice, care atrage atentia asupra unor ilegalitati. Or, entitatea publica sau privata nu-și poate desfășura activitatea în afara sau cu încălcarea legii.

„Art. 25^1 – Asistenţa financiară

(1) Agenţia asigură, la cerere, persoanei care a făcut raportarea/dezvăluirea, o asistenţă financiară, nerambursabilă, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) contractul individual de muncă sau raportul de serviciu al unei persoane care a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenţa lege, a fost suspendat sau a încetat fără acordul persoanei, în termen de 12 luni de la data raportării/dezvăluirii;

b) instanţa a respins cererea de suspendare a măsurii contestate, formulată în baza art. 23 al. 3;

c) există indicii din care rezultă presupunerea rezonabilă că suspendarea sau încetarea contractului/raportului are legătură cu raportarea sau dezvăluirea.

(2) Asistenţa financiară constă într-o sumă de bani care se acordă lunar persoanei prevăzute la al. (1), pe durata procedurii judiciare de contestare a măsurii suspendării sau încetării contractului individual de muncă sau raportului de serviciu, până la finalizarea definitivă a procedurii judiciare. Asistenţă financiară nu se acordă pe durata suspendării de către instanţă a măsurii contestate, potrivit art. 23 al. 3.

(3) Cuantumul lunar al asistenţei financiare va fi egal cu media ultimelor 6 luni a veniturilor brute realizate de către persoana care a făcut raportarea/dezvăluirea în baza contractului individual de muncă/raportului de serviciu care a fost suspendat sau a încetat.

(4) În cazul în care se constată prin hotărâre judecătorească definitivă că măsura contestată a fost dispusă ca represalii în considerarea raportării sau a divulgării publice, sumele acordate ca asistenţă financiară vor fi recuperate de Agenţie, pe calea unei acţiuni civile, de la persoanele care au dispus acea măsură.”

Este de remarcat faptul că în art. 23 al. 3 din proiectul de lege să prevede posibilitatea ca instanţa să dispună, pe calea ordonanței președințiale, suspendarea până la soluţionarea contestaţiei a măsurii luate ca represalii, deci şi a măsurii concedierii. Desigur, în acest caz, nu se mai pune problema asistenţei financiare a avertizorului, care îşi poate desfăşura în continuare activitatea şi poate fi remunerat. Dar, în cazul în care instanţa ar respinge o cerere de suspendare a măsurii luate împotriva avertizorului acesta ar fi lipsit de mijloace de subzistenţă, astfel că ar fi necesară sprijinirea sa de către stat, prin acordarea asistenţei financiare.

Cu alte cuvinte, asistenţa financiară reprezintă o „plasă de siguranţă” pentru situaţiile în care avertizorul nu poate obţine în instanță suspendarea măsurii pe care o contestă. Instanţa nu are obligaţia să suspende măsura contestată de avertizor, ea poate să dispună sau nu suspendarea, astfel că, în practică, avertizorul se poate afla în situaţia în care nu poate beneficia de suspendarea măsurii pe care o contestă.

„(h) Sub sancţiunea nulităţii absolute, cercetarea disciplinară a unei persoane care, în ultimele 12 luni, a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenta lege, se va face de un consultant extern specializat în legislaţia muncii, împuternicit în acest sens de către angajator.”

Din interviurile realizate cu mai multi avertizorii a rezultat că, de multe ori, în comisiile de disciplină în care aceştia sunt cercetaţi, după ce fac o avertizare, sunt numite persoane din cadrul entităţii vizate de avertizare, de multe ori fiind vorba chiar de persoane vizate, direct sau indirect, de avertizare. Din acest motiv, activitatea acestor comisii de disciplină este viciată, fiind afectate obiectivitatea şi imparţialitatea.

Aplicarea unei sancţiuni disciplinare reprezintă forma cea mai frecventă de şicanare la adresa unui avertizor. Chiar dacă avertizorul are şanse de a obţine în instanţă anularea sancţiunii disciplinare abuzive, totuşi, efectul şicanator se produce, deoarece, pentru a anula sancţiunea aplicată pe nedrept, avertizorul este nevoit să parcurgă o procedură judiciară solicitantă atât fizic, cât şi psihic, ceea ce are un efect de descurajare, de inhibare a celor care ar dori să facă avertizări.

Exista sanse mai mari ca, in astfel de cazuri, o persoana din afara entiatii sa prezinte garantii mai ridicate de obiectivitate si impartialitate la efectuarea cercetarii disciplinare.

„(i) Reprezentanții presei prezenți la cercetarea disciplinară au dreptul să efectueze transmisii sau înregistrari audiovideo.”

„(3) Instanța poate dispune, pe calea ordonanței președințiale, chiar dacă nu există judecată asupra fondului, suspendarea măsurilor prevăzute la art. 22. Instanța se va pronunța asupra cererii de ordonanță președințială în cel mult 7 zile de la data sesizării.”

In termen de 60 de zile de la adoptarea de Guvern a normelor metodologice prevazute la al. (1), autoritatile si institutiile publice cu atributii in implementarea prezentei legi au obligatia elaborarii sau, dupa caz, a revizuirii, in conformitate cu dispozitiile prezentei legi, a procedurilor interne aplicabile. In acelasi termen, presedintele Agentiei aproba ordinele prevazute de art. 13 al. (3) din prezenta lege.

„(1) În termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi Guvernul va elabora normele metodologice de aplicare a acesteia cu privire la instituirea canalelor interne de raportare, stabilirea procedurilor de raportare internă și la efectuarea de acțiuni subsecvente. În acelasi termen, președintele Agenției aprobă ordinele prevăzute de art. 13 al. (3) din prezenta lege.

(2) În termen de 60 de zile de la adoptarea de Guvern a normelor metodologice prevăzute la al. (1), autoritățile și instituțiile publice cu atribuții în implementarea prezentei legi au obligația elaborării sau, după caz, a revizuirii, în conformitate cu dispozițiile prezentei legi, a procedurilor interne aplicabile.”

Diversitatea entităților nu va trebui să conducă însă la o lipsă de unitate si coerenta a procedurilor, cu prevederi contradictorii si diferite de la entitate la entitate, in chestiunile de baza. In liniile esentiale, aceste reglementari nu trebuie sa difere in functie de etitatea care le elaboreaza. De aceea, este necesara adoptarea, la nivel de Guvern, a unor linii directoare care sa asigure punerea in executare in mod unitar a legii si sa acopere problematica elaborarii acestor proceduri.