1 Eliminarea art. 1 al. 4 din proiect
Domeniul de reglementare al noii legi este mai restrâns decât cel al legii în vigoare (Legea 571/2004). Astfel, proiectul de lege prevede în art. 1 al. 4 că reglementările pe care le conţine nu se aplică raportărilor (avertizărilor în interes public) privind încălcări ale normelor în materie de achiziții publice în domeniile apărării și securității naționale în cazul în care acestea intră sub incidența art. 346 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE). Art. 346 din TFUE se referă la informații cu privire la care un stat membru al UE consideră că divulgarea lor este contrară intereselor esențiale ale siguranței sale şi, în special, la informaţii cu privire la producția sau comerțul cu armament, muniție și material de război.
Cu alte cuvinte, în raport și de prevederile art. 346 din TFUE, proiectul de lege prevede în art. 1 al. 4 că nu pot face obiectul avertizărilor în interes public încălcări ale normelor în materie de achiziții publice în domeniile apărării și securității naționale, care sunt considerate de stat ca fiind esentiale pentru securitatea națională sau care privesc armament, muniție și material de război.
Prin această exceptare, prevăzută în proiectul de lege, este posibil ca avertizări în domenii sensibile, cum ar fi apărarea și securitatea naţională, să nu mai fie posibile. Sau, oricum, să fie puternic descurajate, deşi ar putea fi vorba despre avertizări privind încălcări grave ale legii. Aceasta deoarece, odată ce sunt excluse din domeniul de reglementare a noii legi privind avertizările în interes public, astfel de avertizări vor fi calificate ca infracţiuni la adresa securităţii naţionale. De exemplu, art. 303 din Codul penal prevede ca infracțiune divulgarea sau deținerea, fără drept, a unor informații sau documente secrete de stat. De asemenea, art. 407 din Codul penal prevede ca infractiune divulgarea unor documente sau a unor date care constituie informații secrete de stat, de către cel care le cunoaște datorită atribuțiilor de serviciu, dacă fapta pune în pericol securitatea națională.
Dacă divulgarea unei încălcări de lege din domeniul apărării sau securităţii naţionale (de exemplu, privind o achiziţie publică) este exclusă de legea avertizorilor din domeniul său de reglementare, adică dacă acea dezvăluire nu este inclusă de lege în categoria avertizărilor în interes public, aceasta înseamnă că dezvăluirea va fi făcută „fără drept”, astfel că acea dezvăluire va constitui infracţiunea prevăzută de art. 303 sau, după caz, de art. 407 din Codul penal.
Cu alte cuvinte, dacă proiectul de lege va rămâne în forma actuală, va comite o ilegalitate tocmai cel care va dezvălui o ilegalitate privind o achiziţie publică din domeniul apărării sau securităţii naţionale.
Este adevărat că art. 3 par. 2 din Directiva (UE) 2019/1937 a Parlamentului European și a Consiliului din 23 octombrie 2019, privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, directivă care este transpusă prin acest proiect de lege, prevede: „Prezenta directivă nu aduce atingere responsabilității statelor membre de a asigura securitatea națională sau competenței acestora de a-și proteja interesele esențiale în materie de securitate. În special, aceasta nu se aplică raportărilor privind încălcări ale normelor în materie de achiziții care implică aspecte legate de apărare sau de securitate, cu excepția cazului în care acestea fac obiectul actelor relevante ale Uniunii.”
Dar, la pct. 24 din preambulul directivei se precizează că un stat poate extinde domeniul de aplicare a legii care protejează avertizările în interes public şi la alte domenii decât cele prevăzute în directivă (de exemplu, la domeniul apărării și securităţii naţionale), situaţie în care statul poate prevedea reguli specifice pentru protejarea intereselor esenţiale în materie de securitate naţională. Reproducem integral pct. 24 din preambulul directivei:
„Securitatea națională rămâne responsabilitatea exclusivă a fiecărui stat membru. Prezenta directivă nu ar trebui să se aplice raportărilor privind încălcări legate de achiziții care implică aspecte de apărare sau de securitate, în cazul în care acestea sunt reglementate de articolul 346 din TFUE, în conformitate cu jurisprudența Curții. În cazul în care statele membre decid să extindă protecția prevăzută de directivă la alte domenii sau acte care nu intră în domeniul său de aplicare material, ar trebui ca statele membre respective să poată adopta dispoziții specifice pentru a proteja interesele esențiale în materie de securitate națională în această privință.”
Considerăm că nu ar trebui să existe limite ale dezvăluirilor (avertizărilor) atunci când este vorba de încălcări ale legii. Cu alte cuvinte, avertizările ar trebui să poată privi întregul domeniu al apărării și securității naționale, inclusiv încălcările de lege comise în cazul achiziţiilor publice din anumite sectoare ale apărării și securității naționale, încălcări care, prin prezentul proiect de lege, au fost excluse de la raportare sau divulgare.
În acelaşi timp, entităţile cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale îşi pot lua toate măsurile de precauţie pentru ca interesele esenţiale în materie de securitate naţională să nu poată fi afectate, pot propune şi adoptarea unor măsuri legislative în acest sens, dar aceste măsuri de precauţie, convertite în măsuri legislative, nu ar trebui să ajungă până la interzicerea sau descurajarea avertizărilor în interes public care privesc domeniul apărării şi securităţii naţionale.
În consecinţă, recomandăm eliminarea art. 1 al. 4 din proiectul de lege.
În subsidiar, în cazul în care se dorește menținerea art. 1 al. 4 din proiect, recomandăm ca el să fie redactat mult mai clar şi mai precis, pentru a fi previzibil, adică pentru a avea calitatea cerută în jurisprudenţa CEDO pentru o lege: să fie clară, previzibilă şi accesibilă. Nu este suficient ca art. 1 al. 4 să facă o simplă trimitere generică la art. 346 din TFUE, care este un articol complex, interpretabil (mai ales sintagma „interesele esențiale ale siguranței statului”). Este necesar ca art. 1 al. 4 să descrie în mod concret, explicit, clar şi previzibil, care dezvăluiri ale încălcărilor de norme nu intră sub incidenţa legii avertizorilor. O redactare ambiguă, de genul celei actuale din art. 1 al. 4 din proiect, nu va face decât să descurajeze un avertizor, deoarece textul legal propus nu stabileşte în mod clar şi previzibil graniţa dintre permis şi interzis în materia avertizărilor privind apărarea şi securitatea naţională, graniţă pe care avertizorul este obligat să o respecte, deşi nu o poate cunoaşte.
2 Modificarea art. 5 lit. a din proiect
Potrivit art. 5 lit. a din proiect, „Prezenta lege nu înlătură de la aplicare dispozițiile privind:
- a) protecția informațiilor clasificate;”
Din redactare se poate înţelege că vor avea aplicabilitate în materia avertizărilor în interes public doar prevederile legale care protejează informaţiile clasificate, nu şi cele care permit accesul la informaţii clasificate, în anumite condiţii sau care interzic să fie clasificate anumite informaţii.
Spre exemplu, în Legea 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate există art. 24 al. 5 si 6, cu următorul conținut:
„(5) Se interzice clasificarea ca secrete de stat a informațiilor, datelor sau documentelor în scopul ascunderii încălcărilor legii, erorilor administrative, limitării accesului la informațiile de interes public, restrângerii ilegale a exercițiului unor drepturi ale vreunei persoane sau lezării altor interese legitime.
(6) Nu pot fi clasificate ca secrete de stat informațiile, datele sau documentele referitoare la o cercetare științifică fundamentală care nu are o legătură justificată cu securitatea națională.”
De asemenea, art. 33 din Legea 182/2002 prevede că „Este interzisă clasificarea ca secrete de serviciu a informațiilor care, prin natura sau conținutul lor, sunt destinate să asigure informarea cetățenilor asupra unor probleme de interes public sau personal, pentru favorizarea ori acoperirea eludării legii sau obstrucționarea justiției.”
Or, este evident că art. 24 al. 5 şi 6 şi art. 33 din Legea 182/2002 nu se referă la protecţia informaţiilor clasificate, ci la situaţii în care informaţii clasificate ca atare nu pot şi nu trebuie să fie protejate.
De aceea, considerăm că, pentru o exprimare mai clară, care să nu inducă ideea că trebuie aplicate doar dispoziţiile legale care protejează informaţiile clasificate (omiţându-se situaţiile în care o astfel de protecţie nu trebuie să existe), sintagma „protecţia informaţiilor clasificate” ar trebui înlocuită cu „regimul informaţiilor clasificate”.
Ca urmare, recomandăm ca art. 5 lit. a din proiect să aibă următorul conținut:
Prezenta lege nu înlătură de la aplicare dispozițiile privind: a) regimul informațiilor clasificate;”
3 Completarea art. 14 din proiect
La art. 14 din proiect, privind atribuţiile Agenţiei (ANI), recomandăm introducerea unei noi atribuţii, care se referă la monitorizarea şi evaluarea, cel puţin anual, a modului în care entităţile publice şi private îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute în prezenta lege. Monitorizarea şi evaluarea ar trebui să privească şi natura, frecvenţa şi amploarea măsurilor luate ca represalii. Este necesar ca, cel puţin, anual să fie făcută o analiză a situaţiei privind avertizările şi eventualele probleme care împiedică funcţionarea normală a legii.
În consecinţă, recomandăm ca, la art. 14 din proiect, după lit. d) să fie introdusă o nouă literă, lit. d/1), cu următorul conţinut:
d/1) monitorizează şi evaluează periodic modul în care entităţile publice şi private îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute în prezenta lege, analizează natura, frecvenţa şi amploarea măsurilor luate ca represalii şi întocmeşte anual un raport cu privire la aceste aspecte.”
4 Modificarea și completarea art. 18 al. 1 și 2 din proiect
În art. 18 din proiect este reglementată „divulgarea publică” a unei informaţii privind încălcarea legii, ca formă distinctă de avertizare în interes public (celelalte forme de avertizare sunt raportarea internă şi raportarea externă). Cea mai frecventă și eficientă formă de divulgare publică este, desigur, sesizarea presei.
Legea încă în vigoare privind avertizările în interes public, Legea 571/2004, conţine o prevedere potrivit căreia o avertizare (dezvăluire) poate fi adresată direct presei, deci fără a mai fi necesar ca, în prealabil, avertizorul să fi sesizat alte autorităţi sau organisme. Astfel, art. 6 din Legea 571/2004, care prevede că avertizarea se poate adresa alternativ sau cumulativ presei ori autorităţilor sau altor organisme, acordă avertizorului un drept de opţiune, adică dreptul de a alege calea şi procedura prin care face avertizarea: ori foloseşte mai întâi calea sesizărilor ierarhice sau către diverse autorităţi, după care se adresează presei, ori se adresează direct presei, în paralel cu sesizarea altor autorități/organisme sau chiar fără a mai face, în prealabil, sesizări către alte organisme/autorităţi.
Proiectul de lege elimină acest drept de opţiune al avertizorului şi condiţionează sesizarea presei atât de sesizarea prealabilă a autorităţilor competente (condiţia raportării interne şi externe sau, după caz, numai externe), cât şi de neluarea de către autorităţi a măsurilor corespunzătoare, în urma sesizării formulate. Cu titlu de excepţie, avertizorul se va putea adresa direct presei (fără să mai fie necesar să raporteze intern/extern), doar dacă el va face dovada că a avut motive întemeiate să creadă că încălcarea dezvăluită poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public sau că există un risc de represalii sau o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace.
Odată cu această nouă reglementare, mai restrictivă, a „dezvăluirii publice”, care nu mai poate fi adresată direct presei în orice condiţii, ci doar în mod excepţional, pentru „motive întemeiate”, există riscul ca, în practică, avertizorul să aibă probleme (să fie exclus de la protecția acordată de lege) dacă se va adresa direct presei. Aceasta deoarece aprecierea caracterului întemeiat sau nu al motivelor pentru care avertizorul s-a adresat direct presei presupune o interpretare preponderent subiectivă, care va depinde exclusiv de persoana sau persoanele care vor aprecia dacă avertizorul a avut sau nu motive întemeiate. Deci, acordarea sau nu a protecţiei prevăzute de lege pentru avertizorul care s-a adresat direct presei va depinde, în cele din urmă, în mod substanţial de o apreciere pur subiectivă a unei/unor persoane. Şi este foarte posibil ca motivele pe care avertizorul le-a apreciat ca fiind întemeiate pentru a se adresa direct presei să fie considerate ulterior, de alte persoane, cu drept de decizie, ca nefiind întemeiate,
Or, acest element subiectiv introdus, al existentei „motivelor întemeiate”, care este destul de instabil şi destul de greu de dovedit în practică, îi va descuraja pe avertizori să se adreseze direct presei, deoarece ei nu vor mai avea siguranţa (ce există în prezent, în regimul Legii 571/2004) că în toate cazurile în care se vor adresa direct presei vor beneficia de protecţia acordată de lege. Starea de incertitudine creată pentru avertizor, prin introducerea în proiectul de lege a condiţiei „motivelor întemeiate” necesare pentru a putea sesiza direct presa, îl va determina pe avertizor să renunţe la sesizarea directă a presei.
Considerăm că actuala reglementare, care l permite avertizorilor să se adreseze direct presei, fără alte condiţionări, este de preferat reglementării propuse prin proiectul de lege, care ar putea avea un efect inhibator asupra avertizorilor care ar dori să se adreseze direct presei.
Deoarece scopul declarat al directivei care se transpune prin proiectul de lege aflat în dezbatere publică nu este cel de a inhiba avertizările în interes public, ci dimpotrivă, încurajarea acestora, nu s-ar putea susţine că menţinerea unor prevederi existente în prezent în Legea 571/2002, care permit ca avertizarea în interes public să fie adresată direct presei, în orice circumstanţe şi fără alte condiţionări, ar contraveni cerinţei de transpunere a directivei.
Ca atare, recomandăm ca, în urma modificărilor și completărilor, art. 18 al. 1 si 2 din proiect să aibă conținutul de mai jos:
Art. 18. – Divulgarea publică
(1) Avertizorul care divulgă public informații privind încălcarea legii beneficiază de protecție în temeiul prezentei legi.
(2) Sesizarea privind încălcarea legii prin divulgare publică poate fi adresată în mod direct, alternativ sau cumulativ: mass-media, organizațiilor profesionale, sindicale sau patronale, organizațiilor neguvernamentale, comisiilor parlamentare.
5 Completarea art. 19 al. 1 lit. a și b din proiect
La art. 19 al. 1 din proiect sunt prevăzute condiţiile în care un avertizor poate beneficia de protecţia legală. Având în vedere că aceste condiţii sunt prevăzute cumulativ, rezultă că neîndeplinirea unei singure condiţii duce la excluderea protecţiei prevăzute de lege. De aceea, referirea din art. 19 al. 1 lit. a și b nu ar trebui făcută doar la cei care raportează (intern şi extern) încălcări ale legii, ci şi la cei care divulgă public astfel de încălcări. Întrucât, în actuala redactare, cei care divulgă public încălcări ale legii nu sunt prevăzuţi la lit. a şi b, ei ar putea fi excluşi de la protecţia acordată de lege pentru avertizori, deşi ei efectuează tot acte de avertizare.
În consecinţă, recomandăm completarea lit. a şi b ale al. 1 din art. 19, prin menţionarea expresă în textul literelor a) și b) şi a celor care fac divulgări publice. De altfel, potrivit definiţiilor din art. 3 din proiectul de lege, şi aceste divulgări publice fac parte din categoria avertizărilor în interes public, care trebuie protejate prin lege.
Astfel, art. 19 al. 1 lit a şi b din proiectul de lege, după completarea recomandată, va avea următorul conţinut:
(1) Pentru a beneficia de măsurile de protecție sau reparatorii prevăzute de prezenta lege, avertizorul trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiții:
a) să fie una dintre persoanele care efectuează raportări sau divulgări publice și care au obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;
b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate sau divulgate public erau adevărate la momentul raportării;”
6 Completarea art. 20 al. (2) din proiect
Art. 20 al. 2 din proiect prevede unele cauze de exonerare de răspundere a avertizorilor. Aceste cauze nu operează sub nicio formă în cazul în care informaţiile dezvăluite au fost dobândite sau accesate prin comiterea unei infracţiuni.
Această reglementare pare rezonabilă, dar, în practică, lucrurile sunt ceva mai nuanţate. Există situaţii în care avertizorul are nevoie de dovezi pentru afirmaţiile/dezvăluirile sale, dovezi care pot consta în documente (înscrisuri) care nu-i aparţin, date pe suport electronic (date informatice) la care nu are drept de acces, înregistrări audio-video etc. Ce alternative reale poate avea un avertizor de bună-credinţă, care are nevoie de dovezi şi căruia i se vor cere în mod sigur, de toată lumea, dovezi pentru afirmaţiile/dezvăluirile sale?.Dacă nu îşi asigură dovezi, va fi discreditat şi probabil exclus de la protecţia legală pe motiv că face afirmaţii fără acoperire. Dacă îşi asigură dovezi, la care, de cele mai multe ori, nu are acces în mod legal, va comite una sau mai multe infracţiuni.
Există şi un exemplu la nivel naţional, în acest sens, consacrat prin hotărârea CEDO în cauza Bucur și Toma c. România. În această cauză, un angajat SRI, în exercitarea atribuţiilor sale, a constatat încălcări ale legii, constând în interceptări ilegale (neautorizate). Pentru a dovedi existenţa acestor încălcări de lege, şi-a însuşit mai multe casete audio pe care se aflau înregistrările ilegale (neautorizate) ale unor convorbiri telefonice ale unor jurnalişti, politicieni, oameni de afaceri. Conţinutul înregistrărilor ilegale aflat pe casetele audio a fost făcut public. Autorităţile naţionale au reţinut în sarcina angajatului SRI şi săvârşirea infracţiunii de furt, constând în însuşirea casetelor audio, care aparţineau SRI, pe care le-a prezentat public drept probe ale încălcărilor de lege pe care le-a dezvăluit. Ca urmare, avertizorul a fost condamnat definitiv la 2 ani închisoare, cu suspendare, pentru furt şi divulgare de informaţii.
În prezent, după circa 25 de ani de la data faptelor din cazul Bucur (1996) şi la circa 8 ani de la data hotărârii CEDO din acest caz (2013), se propune o reglementare la fel de lipsită de nuanţe cu privire la săvârşirea de infracţiuni de către un avertizor. Desigur există o „acoperire” pentru această lipsă de nuanţe în art. 21 par. 3 din directiva ce urmează a fi transpusă, care prevede condiţia ca dobândirea sau accesul la informaţii să nu constituie o „infracțiune autonomă”.
Considerăm însă că nu ar contraveni directivei şi că ar fi deosebit de utilă o prevedere în cuprinsul acestei legi de transpunere în sensul că nu constituie infracţiune fapta avertizorului de a accesa sau de a constitui dovezile necesare pentru susţinerea şi dovedirea unei avertizări în interes public.
În prezent, în condiţiile tehnologice actuale, informaţiile relevante nu mai sunt stocate pe casete audio, ci pe alte medii de stocare a datelor (DVD, BluRay, hard diskuri interne sau externe, memorii flash etc.). Unele dintre aceste obiecte pot conţine date/informaţii importante despre încălcări ale legii. Întrebarea care se pune este dacă accesarea/stocarea acestor date/informaţii sau, atunci când nu există practic altă soluţie, însuşirea suporturilor pe care sunt stocate aceste date/informaţii şi folosirea lor ca probe în cazul unei avertizări în interes public, ar trebui sau nu să fie calificate ca infracţiune. Considerăm că nu, dacă avertizarea în interes public a fost scopul accesării sau însuşirii.
Pentru aceste motive, recomandăm ca, în continuarea art. 20 al. 2 din proiect să fie introdusă o nouă teză, care să conţină o prevedere care să permită accesarea şi constituirea de dovezi necesare unei avertizări în interes public. Textul completat al art. 20 al. 2 ar urma să aibă conţinutul de mai jos:
(2) Avertizorul nu răspunde pentru dobândirea informațiilor care sunt raportate sau divulgate public sau pentru accesul la acestea, cu condiția ca o astfel de dobândire sau un astfel de acces să nu constituie o infracțiune. Nu constituie infracțiune fapta avertizorului de a accesa sau stoca orice date sau informaţii care aparţin entităţii faţă de care are calitatea de lucrător sau de a-şi însuşi din cadrul entităţii faţă de care are calitatea de lucrător înscrisuri sau suporturi fizice pe care sunt stocate date, dacă accesarea, stocarea sau însuşirea au avut ca scop constituirea de dovezi ale încălcărilor de lege pe care le-a raportat sau divulgat public în conformitate cu prezenta lege, precum şi fapta avertizorului de a divulga orice date sau informaţii clasificate ori confidențiale, dacă divulgarea a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări a legii, în condițiile prevăzute de prezenta lege.”
7 Completarea art. 20 din proiect, prin introducerea unui nou alineat, alin. (2/1)
Proiectul de lege ar trebui să preia din directivă anumite prevederi care se referă, în mod judicios, la soluţii rezonabile pentru situaţii sensibile, fără de care s-ar putea ca avertizori să ezite la dezvăluirea încălcărilor de lege. De exemplu, sunt probleme sensibile cele care ridică astfel de întrebări: dacă avertizorul ar trebui sau nu să răspundă pentru defăimare, pentru încălcarea drepturilor de autor, pentru încălcarea secretului profesional, pentru încălcarea normelor de protecție a datelor, pentru divulgarea secretelor comerciale.
Răspunsul la aceste întrebări este dat în art. 21 par. 7 din directivă, care conţine prevederi de natură a încuraja avertizorii, în sensul că avertizorul este exonerat de răspundere în situațiile menționate mai sus. Aceste prevederi din art. 21 par. 7 din directivă ar trebui preluate în cadrul art. 20 din proiectul de lege, pentru a contribui la o reglementare internă completă și previzibilă.
Ca atare, recomandăm ca la art. 20 din proiect sa fie introdus, după alineatul (2), un nou alineat, (3/1), cu următorul conținut:
(2/1) În cadrul procedurilor judiciare, inclusiv în ceea ce privește defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau cererile de despăgubiri în temeiul dreptului privat sau public ori dreptului colectiv al muncii, nu se poate angaja răspunderea avertizorului ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice în conformitate cu prezenta lege. Avertizorul are dreptul să se bazeze pe respectiva raportare sau divulgare publică pentru a urmări închiderea cauzei, cu condiția să fi avut motive întemeiate să considere că raportarea sau divulgarea publică a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări, în temeiul prezentei legi. În cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei legi și informațiile respective includ secrete comerciale, iar persoana respectivă îndeplinește condițiile prevăzute în prezenta lege, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală.”
8 Completarea art. 22 litera e) din proiect
La art. 22 din proiect, privind interdicția represaliilor, recomandăm completarea literei e), care se referă la „oricare alte sancţiuni disciplinare” ca parte componentă a represaliilor.
Desigur, redactarea „oricare alte sancţiuni disciplinare” include şi sancţiunile disciplinare aplicate pentru defăimarea sau prejudicierea imaginii entităţii. Pentru jurişti, această redactare laconică este acoperitoare. Dar, având în vedere că, de regulă, avertizorii nu sunt jurişti ca formaţie, considerăm că ar fi util ca atunci când un avertizor fără studii juridice citeşte legea să poată găsi în ea o menţiune expresă, pe interesul său, în sensul că nu poate fi sancţionat pentru defăimarea sau prejudicierea imaginii entităţii, dacă face o avertizare cu privire la acea entitate.
Pentru aceste considerente, recomandăm ca art. 22 lit. e) să fie completat cu sintagma „inclusiv pentru defăimarea sau prejudicierea imaginii entităţii publice sau private”, urmând ca art. 22 lit. e) să prevadă că, faţă de un avertizor, reprezintă represalii şi:
e) aplicarea oricărei alte sancțiuni disciplinare, inclusiv pentru defăimarea sau prejudicierea imaginii entităţii publice sau private;”
9 Completarea art. 22 din proiect cu prevederile directivei
La art. 22 din proiect, privind interdicția represaliilor, recomandăm preluarea integrală în cuprinsul art. 22 din proiect a exemplelor de represalii care sunt prezentate în art. 19 din directivă (Directivă (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii)
Art. 22 din proiect preia o mare parte dintre exemplele de represalii care sunt prevăzute în art. 19 din directivă, dar, din motive necunoscute, nu le preia pe toate.
În special, este vorba despre necesitatea includerii în art. 22 din proiect a exemplelor menţionate în art. 19 lit. c) şi e) din directivă, care se referă la represalii care constau în „transfer de atribuții, schimbări ale locației locului de muncă, reducere a salariilor, schimbări ale programului de lucru” şi în „darea unei evaluări negative a performanței sau a unei recomandări negative pentru activitatea profesională desfășurată”.
Este de remarcat faptul că în art. 19 din directivă exemplele de represalii sunt prezentate într-o formulare clară şi explicită, uşor accesibilă tuturor. Din acest motiv, recomandăm ca în art. 22 din proiectul de lege să fie preluate integral exemplele din art. 19 din directivă, exact în formularea în care sunt prezentate în art. 19 din directivă.
10 Completarea art. 25 alin. 2) din proiect
La art. 25 din proiect, privind consilierea, informarea și asistența, recomandăm completarea alineatului 2 cu o prevedere, în sensul art. 20 al. 1 lit. b) din directivă, potrivit căreia ANI va putea certifica la cerere, faptul că o persoană beneficiază de protecţie în temeiul prezentei legi.
Directiva prevede, printre măsurile de sprijin privind avertizorii, că statul va desemna o autoritate competentă care să certifice faptul că persoanele care raportează/divulgă public în condiţiile prevăzute de directivă beneficiază de protecție în temeiul directivei. Astfel, art. 20 al. 1 lit. b) din directivă prevede că una dintre măsurile de sprijin pentru avertizori constă în:
„b) asistență efectivă din partea autorităților competente în fața oricărei autorități relevante implicate în protecția lor împotriva represaliilor, inclusiv, în cazurile prevăzute de dreptul intern, prin certificarea faptului că aceste persoane beneficiază de protecție în temeiul prezentei directive;”
Pentru aceste considerente recomandăm ca art. 25 al. 2 din proiect să fie completat cu prevederea posibilităţii pentru ANI de a certifica faptul că o persoană beneficiază de protecţia legii avertizorilor. Astfel, după completare, textul art. 25 al. 2 va avea următorul conţinut:
(2) Agenția oferă avertizorilor asistență în legătură cu protecția acestora împotriva represaliilor în fața oricărei autorități, inclusiv prin certificarea, la cerere, a faptului că persoana respectivă beneficiază de protecţie în temeiul prezentei legi.”
11 Completarea art. 25 din proiect prin adăugarea a trei noi alienate privind asistența juridică a avertizorilor
APADOR-CH mai face şi recomandarea ca în proiectul de lege să se prevadă că avertizorul beneficiază de asistenţă juridică gratuită, astfel cum prevede expres art. 20 din Directiva 2019/1937, a cărei transpunere se urmăreşte prin acest proiect de lege.
Astfel, la pct. 99 din preambulul Directivei 2019/1937 privind protecţia avertizorilor se prevede, cităm:
„(99) Cheltuielile juridice relevante pot reprezenta un cost semnificativ pentru persoanele care efectuează raportări și care contestă în justiție măsurile de represalii luate împotriva lor. Chiar dacă, la încheierea procedurilor, persoanele în cauză ar putea recupera astfel de cheltuieli, s-ar putea să nu fie în măsură să avanseze taxele respective la începutul procedurilor, în special dacă sunt în șomaj și sunt incluse pe o listă neagră. Asistența pentru procedurile judiciare penale, în special în cazurile în care persoanele care efectuează raportări îndeplinesc condițiile din Directiva (UE) 2016/1919 a Parlamentului European și a Consiliului (47), și, în sens mai larg, sprijinul acordat celor care se confruntă cu nevoi financiare grave ar putea fi esențiale, în anumite cazuri, pentru aplicarea eficace a drepturilor lor la protecție.”
Directiva (UE) 2016/1919 a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2016 priveşte asistența juridică gratuită (avocatul din oficiu) pentru persoanele suspectate și persoanele acuzate în cadrul procedurilor penale și pentru persoanele căutate în cadrul procedurilor privind mandatul european de arestare.
În mod corelativ, art. 20 al.1 lit. c şi al. 2 din Directivă prevăd printre măsurile de sprijin pentru avertizori şi:
„(c) asistență juridică în cadrul procedurilor penale și al procedurilor civile transfrontaliere în conformitate cu Directiva (UE) 2016/1919 și cu Directiva 2008/52/CE a Parlamentului European și a Consiliului (48), precum și, în conformitate cu dreptul intern, asistență juridică în cadrul altor proceduri și consultanță juridică sau alt tip de asistență juridică.”
„(2) Statele membre pot prevedea asistență financiară și măsuri de sprijin, inclusiv sprijin de natură psihologică, pentru persoanele care efectuează raportări, în cadrul procedurilor judiciare.”
Rezultă că art. 20 din Directivă are în vedere acordarea de către stat de asistenţă juridică pentru avertizor în cadrul procedurilor penale şi al unor proceduri civile în care acesta participă în legătură cu avertizarea făcută (participă pentru chiar faptul avertizării sau pentru fapte conexe avertizări, cum ar fi accesarea de date şi informaţii necesare pentru avertizare sau obţinerea/constituirea de dovezi în sprijinul avertizări).
Pentru a se asigura o protecţie reală şi eficientă a avertizorului, ar trebui să existe în legea internă de transpunere a directivei o prevedere în sensul obligativităţii asistenţei juridice a avertizorului implicat în proceduri penale sau civile legate de avertizare. Asigurarea asistenţei juridice ar trebui să depindă de calitatea de avertizor, şi nu de starea materială rea a avertizorului, întrucât avertizarea a fost făcută având în vedere interesul public şi nu starea materială, bună sau rea, a avertizorului.
În consecinţă, APADOR-CH recomandă ca art. 25 din proiect să fie completat prin adăugarea a trei noi alineate, 3, 4 și 5, cu următorul conţinut:
(3) În cauzele penale ce au ca obiect avertizarea făcută sau fapte conexe cu aceasta, asistenţa juridică a avertizorului este obligatorie. Dacă avertizorul, suspect sau inculpat ori, după caz, persoană vătămată sau parte civilă, nu și-a ales un avocat, organul judiciar ia măsuri pentru desemnarea unui avocat din oficiu.
(4) În procedurile civile din faţa instanţei de judecată prevăzute la art. 23 sau care privesc aplicarea art. 21 al. 1 şi/sau 2, asistarea avertizorului de către un avocat este obligatorie. Dacă avertizorul nu şi-a ales un avocat, instanţa ia măsuri pentru desemnarea unui avocat de către barou, pentru acordarea asistenței juridice gratuite.
(5) În cazurile prevăzute la al. 3 și 4, avocatul ales poate acorda asistență juridică pro bono, fără obligația stabilirii și încasării unui onorariu.”
12 Introducerea art. 25^1 în proiect cu privire la asistența financiară acordată avertizorilor
După art. 25 din proiect, recomandăm introducerea unui nou articol prin care să fie reglementată asistenţa financiară ce poate fi acordată avertizorilor.
Potrivit art. 20 al. 2 din directivă, statele membre pot prevedea ca, pe durata procedurilor judiciare, persoanele care efectuează raportări să beneficieze de asistență financiară și măsuri de sprijin, inclusiv sprijin de natură psihologică.
Directiva a prevăzut în art. 20 al. 2 posibilitatea ca statul să acorde asistenţă financiară avertizorului pe durata procedurilor judiciare în cadrul cărora acesta contestă măsurile luate ca represalii şi care îl privează de mijloacele de subzistenţă.
Este de remarcat faptul că în art. 23 al. 3 din proiectul de lege se prevede posibilitatea ca instanţa să dispună, pe calea ordonanței președințiale, suspendarea până la soluţionarea contestaţiei a măsurii luată ca represalii, deci şi a măsurii concedierii. Desigur, în acest caz, nu se mai pune problema asistenţei financiare a avertizorului, care îşi poate desfăşura în continuare activitatea şi poate fi remunerat. Dar, în cazul în care instanţa ar respinge o cerere de suspendare a măsurii luate împotriva avertizorului acesta ar fi lipsit de mijloace de subzistenţă, astfel că ar fi necesară sprijinirea sa de către stat, prin acordarea asistenţei financiare.
Cu alte cuvinte, asistenţa financiară reprezintă o „plasă de siguranţă” pentru situaţiile în care avertizorul nu poate obţine în instantă suspendarea măsurii pe care o contestă. Instanţa nu are obligaţia să suspende măsura contestată de avertizor, ea poate să dispună sau nu suspendarea, astfel că, în practică, avertizorul se poate afla în situaţia în care nu poate beneficia de suspendarea măsurii pe care o contestă.
Pentru aceste considerente, recomandăm ca, după art. 25 din proiect, să fie introdus un nou articol, art. 25^1, cu următorul conţinut:„Art. 25^1 – Asistenţă financiară
(1) Agenţia asigură, la cerere, persoanei care a făcut raportarea/dezvăluirea, o asistenţă financiară, nerambursabilă, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a) contractul individual de muncă sau raportul de serviciu al unei persoane care a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenţa lege, a fost suspendat sau a încetat fără acordul persoanei, în termen de 12 luni de la data raportării/dezvăluirii;
b) instanţa a respins cererea de suspendare a măsurii contestate, formulată în baza art. 23 al. 3;
c) există indicii din care rezultă presupunerea rezonabilă că suspendarea sau încetarea contractului/raportului are legătură cu raportarea sau dezvăluirea.
(2) Asistenţa financiară constă într-o sumă de bani care se acordă lunar persoanei prevăzute la al. (1), pe durata procedurii judiciare de contestare a măsurii suspendării sau încetării contractului individual de muncă sau raportului de serviciu, până la finalizarea definitivă a procedurii judiciare. Asistenţa financiară nu se acordă pe durata suspendării de către instanţă a măsurii contestate, potrivit art. 23 al. 3.
(3) Cuantumul lunar al asistenţei financiare va fi egal cu media ultimelor 6 luni a veniturilor brute realizate de către persoana care a făcut raportarea/dezvăluirea în baza contractului individual de muncă/raportului de serviciu care a fost suspendat sau a încetat.
(4) În cazul în care se constată prin hotărâre judecătorească definitivă că măsura contestată a fost dispusă ca represalii în considerarea raportării sau a divulgării publice, sumele acordate ca asistenţă financiară vor fi recuperate de Agenţie, pe calea unei acţiuni civile, de la persoanele care au dispus acea măsură.”
13 Completarea art. 27 alin. 1) din proiect
La art. 27 din proiect, privind condițiile pentru cercetarea disciplinară, recomandăm completarea alin. 1 prin introducerea sancţiunii nulităţii absolute a raportului de cercetare disciplinară şi a sancţiunii disciplinare, în cazul în care este încălcată obligaţia de a invita presa și un reprezentant al sindicatului sau al asociației profesionale pentru a asista la cercetarea disciplinară.
O garanţie eficientă pentru respectarea acestei obligaţii legale este prevederea unei sancţiuni (nulitatea absolută a procedurii şi a rezultatului său) în cazul în care această obligaţie este încălcată.
Pentru aceste considerente, recomandăm completarea art. 27 al. 1 din proiect prin introducerea sancţiunii nulităţii absolute pentru încălcarea obligaţiei de a invita presa şi sindicatul, astfel că art. 27 al. 1 va avea următorul conţinut:
(1) La solicitarea avertizorului cercetat disciplinar ca urmare a raportării interne, externe sau divulgării publice, comisiile de disciplină sau alte organisme similare din cadrul autorităților publice, instituțiilor publice sau persoanelor juridice de drept privat au obligația de a invita presa și un reprezentant al sindicatului sau al asociației profesionale, sub sancțiunea nulității raportului și a sancțiunii disciplinare aplicate.”
14 Completarea art. 27 din proiect cu un nou alineat privind participarea unui consultant extern în cadrul cercetării disciplinare
Tot la art. 27 din proiect, privind condițiile pentru cercetarea disciplinară, recomandăm introducerea unui nou alineat, prin care să se prevadă că pentru cercetarea disciplinară a unui avertizor este necesar să fie desemnată o persoană din afara entităţii din care face parte avertizorul, respectiv un consultant extern specializat în legislaţia muncii.
Iar aplicarea unei sancţiuni disciplinare reprezintă forma cea mai frecventă de şicanare la adresa unui avertizor. Chiar dacă avertizorul are şanse de a obţine în instanţă anularea sancţiunii disciplinare abuzive, totuşi, efectul şicanator se produce, deoarece, pentru a anula sancţiunea aplicată pe nedrept, avertizorul este nevoit să parcurgă o procedură judiciară solicitantă atât fizic, cât şi psihic, ceea ce are un efect de descurajare, de inhibare a celor care ar dori să facă avertizări.
Pentru aceste considerente, recomandăm ca la art. 27 din proiect, după alineatul 2 să fie introdus un nou alineat, (3), cu următorul conţinut:
(3) Sub sancţiunea nulităţii absolute, cercetarea disciplinară a unei persoane care, în ultimele 12 luni, a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenţa lege, se va face de un consultant extern specializat în legislaţia muncii, împuternicit în acest sens de către angajator.”
15 Completarea art. 27 cu un nou alineat privind termenul de citare a avertizorului
Tot la art. 27 din proiect, privind condițiile pentru cercetarea disciplinară, recomandăm introducerea unui nou alineat, prin care să se prevadă în mod expres un termen minim pentru citarea avertizorului în scopul cercetării sale disciplinare, termenul recomandat fiind de cel puţin 7 zile lucrătoare.
Recomandăm ca la art. 27 din proiect, după noul alineat propus (3) să fie introdus un nou alineat, (4), cu următorul conţinut:
(4) Sub sancţiunea nulităţii absolute, convocarea unei persoane care, în ultimele 12 luni, a făcut o raportare internă sau externă ori o dezvăluire publică, în conformitate cu prezenta lege, în vederea desfășurării cercetării disciplinare prealabile, va fi făcută în scris, de către consultantul extern, cu cel puţin 7 zile lucrătoare înainte de data întrevederii, precizându-se obiectul, data, ora și locul întrevederii.”
16 Completarea art. 29 din proiect
La art. 29 din proiect, privind răspunderea pentru încălcarea acestei legi, recomandăm introducerea unei sancţiuni contravenţionale pentru persoana care a dispus o măsură ca represalii în considerarea unei raportări sau a unei divulgări publice.
În proiect nu se prevede nicio sancţiune pentru cei care dispun represalii împotriva avertizorilor, ci doar, în art. 24 se prevede că aceştia răspund solidar cu entitatea din care fac parte, pentru repararea prejudiciilor pe care le-au produs prin represalii. Or, există o diferenţă între repararea unui prejudiciu produs şi aplicarea unei sancţiuni faţă de cel care încalcă o lege. Repararea prejudiciului nu este o măsură de sancţionare, ci o măsură civilă prin care se acoperă o pagubă produsă. Dar, pe lângă repararea pagubei, cel care a încălcat legea trebuie să sufere şi o sancţiune, care are altă natură juridică decât repararea prejudiciului. Spre exemplu, o persoană care distruge în mod intenţionat un bun al altcuiva, nu va fi obligată doar la repararea prejudiciului produs prin distrugerea acelui bun, ci va suporta şi o sancţiune (de exemplu, o amendă penală) pentru fapta sa prin care a încălcat legea.
În mod similar, şi cel care dispune represalii împotriva unui avertizor va trebui să suporte o sancţiune pentru că a încălcat legea, care interzice represaliile şi, de asemenea, va trebui şi să repare prejudiciile pe care le-a produs prin represalii.
În timp ce avertizorul este suspus unui consum intens, fizic, psihic şi de timp, ocazionat de procedura judiciară pe care trebuie să o parcurgă pentru anularea unei măsuri nelegale (represalii), cel care a dispus represaliile nu este supus niciunei sancţiuni şi niciunui stres fizic sau emoţional legat de suportarea unei sancţiuni pentru fapta sa de încălcare a legii. Această lacună a actualului proiect de lege trebuie remediată.
Pentru aceste considerente, recomandăm completarea art. 29 al. 2 cu o nouă contravenţie, prin introducerea unei noi litere, lit. f), cu următorul conţinut:
f) dispunerea unei măsuri ca represalii în considerarea raportării sau a divulgării publice,se sancționează cu amendă de la 20.000 la 100.000 lei. Termenul de aplicare a sancţiunii începe să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a constatat că măsura a fost dispusă ca represalii în considerarea raportării sau a divulgării publice.”
***
Lucrăm împreună pentru o Europă verde, competitivă și incluzivă
Proiectul derulat de APADOR-CH și ActiveWatch beneficiază de o finanțare în valoare de 95.754 euro, prin programul Active Citizens Fund România, finanțat de Islanda, Liechtenstein și Norvegia prin Granturile SEE 2014-2021. Conținutul acestui website nu reprezintă în mod necesar poziția oficială a Granturilor SEE și Norvegiene 2014-2021; pentru mai multe informații accesați www.eeagrants.org. Informații despre Active Citizens Fund România sunt disponibile la www.activecitizensfund.ro.
